【原創】2020最新版：上海法院對于離婚案件中 尚未辦理小產證的房屋如何處理
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【原創】：潘熙 吳美玉 上海通潤律師事務所 如需轉載，請注明作者和出處，謝謝！
【閱讀提示】
筆者長期從事婚姻家事法律服務，離婚案件中房產分割是重中之重，然而在許多離婚案中，因為各種原因導致婚姻存續期間購置房屋沒有及時辦理小產證，在離婚案中很多當事人無所適從。實踐中，基于《婚姻法司法解釋二》第21條的規定，法官只要確定沒有辦理產證，都以此條為依據，在離婚案中不予處理，簡單了事。尤其是很多已經符合辦理小產證的條件房屋，因為鬧離婚互不配合，遲遲小產證辦不下來，使得沒能實際控制房屋的一方遭受嚴重損失，產生次生矛盾，不利于離婚后雙方矛盾的徹底解決，重大權益保護懸而未決。
那么，如果離婚過程中，當事人應該如何處理？如何根據自身情況，選擇最佳的解決方案？本文將通過幾則上海地區司法判例，分享我們對此類問題的實務研究觀點。
1、離婚時，直接分割尚未辦理小產證的房屋
【裁判要旨】
房屋雖未辦理產權登記，但可以確認該房屋的相應權益應屬原、被告共同所有，應按照夫妻共同財產予以分割?？紤]到雙方的分割意愿，本院酌情確定該房屋的權益由原、被告各半享有。離婚后該房屋權益歸原告所有，由原告負責歸還剩余的貸款，并由原告支付相應房屋折價款給被告。
【案情簡介】
原、被告于2005年底自行相識并戀愛，于2008年6月30日登記結婚。
2012年5月，原告曾向本院提起訴訟，本院于2012年6月28日作出（2012）浦民一（民）初字第16086號民事判決書，對原告要求與被告離婚的訴訟請求不予支持。
2012年8月31日，原告吳x與被告父親發生沖突，其向公安機關報警稱遭被告父親毆打?，F原告以原、被告之間感情仍無任何和好可能，再次起訴來院要求判如所請。
2011年2月18日，原、被告與高淳縣鑫禾置業有限公司簽訂商品房預售合同預購x路房屋，價格為1,305,053元，其中以原告名義貸款65萬元。2011年11月29日，取得該房屋商品房初始登記，但原、被告尚未辦理產權登記手續。雙方均確認該房屋現值是125萬元。如果判決離婚，原告認為該房屋無論歸誰所有，均無異議，只要取得產權的一方給予另一方折價款。
【爭議焦點】
婚姻存續期間簽署的《房屋預售合同》，支付了相應房款，進行了商品房初始登記，但尚未辦理產權登記，離婚案中是否應當直接予以分割？
該房屋系原、被告夫妻關系存續期間共同購買，已經簽訂了房屋預售合同，支付了相應的房款，并且該房屋已進行了商品房初始登記。該房屋雖未辦理產權登記，但本院可以確認該房屋的相應權益應屬原、被告共同所有，應按照夫妻共同財產予以分割?？紤]到雙方的分割意愿，本院酌情確定該房屋的權益由原、被告各半享有。離婚后該房屋權益歸原告所有，由原告負責歸還剩余的貸款，并由原告支付相應房屋折價款給被告。
【法院判決】
五、江蘇省南京市高淳縣淳溪鎮X路X號X幢X室房屋權利歸原告吳x所有，該房屋的剩余貸款由原告吳x負責歸還。
【案件來源】
吳某與劉某離婚糾紛一案民事判決書【（2013）浦民一（民）初字第6360號】
【延伸閱讀】
1、裁判規則：本市廣延路XXX弄XXX號XXX室系原、被告婚姻存續期間取得，屬夫妻共同財產。結合原、被告的實際情況，將系爭房屋（合同權利）判歸被告所有，該房剩余貸款由被告償還，在系爭房屋市場價值扣除截止2015年1月剩余貸款后，被告應一次性支付原告系爭房屋的折價款人民幣952，331.31元，系爭房屋過戶等相關費用，由被告承擔。
【案例】
原告虞某某與被告張甲一審民事判決書刪減版【上海市靜安區人民法院（2014）靜民一（民）初字第1477號】
原告：虞某某。
被告：張甲。
第三人：中國工商銀行股份有限公司上海市閘北支行。
經審理查明，原告系再婚。原、被告2008年8月自行相識、確立戀愛關系，2009年10月27日登記結婚，未生育。后雙方為家庭瑣事時常爭吵，2014年1月雙方分居?，F夫妻感情破裂，故原告起訴來院，要求與被告離婚。
2012年9月26日，原、被告與上海東北明園實業發展有限公司簽訂《上海市商品房預售合同》一份，該合同約定原、被告購買本市廣延路XXX弄XXX號XXX室、建筑面積88.14平方米的房屋，房屋總價為人民幣2，649，136元。2012年9月29日，原、被告支付首付款人民幣899，136元。2012年11月12日，原、被告作為借款人與第三人作為貸款人簽訂《個人購房借款／擔保合同（組合）》一份，該合同第四十五條約定：第三人同意向原、被告發放個人購置住房貸款（組合），其中個人住房商業貸款金額為人民幣1，350，000元，個人住房公積金貸款金額為人民幣400，000元。截止2015年1月23日，個人住房剩余貸款金額為人民幣1，309，710.20元，個人住房公積金剩余貸款金額為人民幣385，627.18元。目前該房未辦理產權登記手續。
本案爭議焦點：共同財產分割
二、關于本市廣延路XXX弄XXX號XXX室房屋的分割
原告認為，在被告歸還全部貸款并免除原告的還款義務及擔保義務后，原告同意將系爭房屋的產權歸屬被告，且希望考慮系爭房屋的升值部分。
被告認為，系爭房屋尚未辦理產證，希望分割系爭房屋的合同權利。
本院認為，本市廣延路XXX弄XXX號XXX室系原、被告婚姻存續期間取得，屬夫妻共同財產。結合原、被告的實際情況，將系爭房屋（合同權利）判歸被告所有，該房剩余貸款由被告償還，在系爭房屋市場價值扣除截止2015年1月剩余貸款后，被告應一次性支付原告系爭房屋的折價款人民幣952，331.31元，系爭房屋過戶等相關費用，由被告承擔。
本院認為，原、被告雖系自主婚姻，但婚后由于原、被告均未能正確處理共同生活中的矛盾，導致夫妻關系惡化，現夫妻感情已徹底破裂，故本院依法準許原、被告離婚。關于離婚后的住房安排，原、被告已達成一致意見，與法無悖，本院應予準許。關于共同財產分割，之前已一一表述。據此，依照《中華人民共和國婚姻法》第三十二條第一款、第二款、第三款第（五）項、第三十九條之規定，判決如下：
一、準原告虞某某與被告張甲離婚；
四、原告虞某某、被告張甲與上海東北明園實業發展有限公司簽訂《上海市商品房預售合同》項下的權利義務歸被告張甲所有，原告虞某某應當配合被告張甲辦理上述房屋的相關手續，相關過戶費用由被告張甲承擔；
五、被告張甲應于本判決生效之日起十日內一次性給付原告虞某某房屋折價款人民幣952，331.31元；
六、本市廣延路XXX弄XXX號XXX室房屋2015年2月后的剩余個人住房貸款和剩余個人住房公積金貸款，由被告張甲負責清償；
2、離婚后，二次訴訟分割尚未辦理小產證的房屋
（一）協議離婚后，通過離婚后財產糾紛分割
【裁判要旨】
本案中，原、被告原系夫妻，對系爭房屋未約定為按份共有，其共有形式應為共同共有。雖然離婚時雙方曾約定房產不作分割，但該約定不能阻礙原告行使分割共有財產的權利，現雙方事實上已經解除婚姻關系，共有基礎已經喪失，原告主張分割共有房屋于法有據，本院予以支持。
【案情簡介】
原告郭某與被告李某于2003年7月1日登記結婚，2013年10月15日登記離婚?！蹲栽鸽x婚協議書》約定：“……松江泗涇鎮古樓公路1198弄※號※室房屋屬雙方共同財產，離婚后房產不作分割，房貸男女雙方各一半?！瓋鹤颖O護權歸男方?！彪x婚后，上述房屋由被告及李小某居住使用，房屋貸款實際由被告負責償還至今。
另查明，坐落于上海市松江區泗涇鎮古樓公路1198弄※號※室房屋權利人為上海壟景房地產開發有限公司，預購房屋權利人為本案原、被告。2012年9月10日，原、被告與上海壟景房地產開發有限公司針對前述房屋簽訂《上海市商品房預售合同》，約定房屋暫測建筑面積為89.14平方米，總房價款1，416，435元，定于2012年10月31日前交房，交付標志為交鑰匙房。房款付清并交房后，原、被告因自身原因尚未辦理產權過戶手續。
【爭議焦點】
本案爭議焦點為：一、系爭房屋是否應當分割？二、若應當分割，則如何分割？
針對爭議焦點之一：系爭房屋是否應當分割？
我國法律規定，共有人約定不得分割共有的不動產或者動產，以維持共有關系的，應當按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。
本案中，原、被告原系夫妻，對系爭房屋未約定為按份共有，其共有形式應為共同共有。雖然離婚時雙方曾約定房產不作分割，但該約定不能阻礙原告行使分割共有財產的權利，現雙方事實上已經解除婚姻關系，共有基礎已經喪失，原告主張分割共有房屋于法有據，本院予以支持。
被告關于貸款未還清，房屋未取得所有權故不得分割的辯解，本院認為，系爭房屋房款已結清并交付使用，亦辦理了預告登記，辦理產權證的條件已經滿足，由于原、被告自身原因而未辦理，不影響房屋分割，故被告此項意見亦不能成立，本院不予采納。
本案爭議焦點之二：若應當分割，則如何分割？
本院認為，夫妻共同共有的財產原則上均等分割，但根據財產來源、生活的實際需要、照顧子女等情況，處理時可以有所差別。本案中，原、被告購買系爭房屋時結婚已有九年有余，但系爭房屋的首付款766，435元全部來源于被告出售上海市松江區古樓公路1858弄※號※室的動遷安置房，雖然動遷安置房取得的時間在原、被告婚姻關系存續期間，但該財產系由于被告父母老房子動遷而取得，與被告的身份關系密不可分，故被告對于系爭房屋的貢獻較大，可以適當多分。
雙方對于房屋歸屬于被告無異議，故被告應當以房屋現值扣除剩余貸款及其離婚后所還貸款本金后，支付原告相應折價款，剩余貸款本息由被告負責償還。
【法院判決】
一、坐落于上海市松江區泗涇鎮古樓公路1198弄※號※室房屋歸被告李某所有；
二、被告李某于本判決生效之日起三十日內支付原告郭某上述房屋及裝修折價款300，000元。
【案件來源】
郭某與李某離婚后財產糾紛一案民事判決書【（2014）松民一（民）初字第4989號】
（二）訴訟離婚后，通過離婚后財產糾紛分割
【裁判要旨】
原告張某1與被告張某2在離婚案件中未對系爭房屋進行分割，現兩人婚姻關系已經解除，雙方共有的基礎已經喪失，故原告張某1有權對系爭房屋提出分割。原告張某1作為系爭房屋的銀行借款人，主張系爭房屋歸其所有，由其承擔房屋剩余貸款，并由其支付被告相應的折價款，且兩第三人均同意配合辦理產權登記手續，故本院予以支持。原、被告均同意系爭房屋扣除貸款后一人一半，故本院酌情確定房屋折價款數額為775,200元。
【案情簡介】
一、原、被告于2005年9月登記結婚，于2017年6月27日經上海市寶山區人民法院調解離婚。
二、2015年3月24日，原、被告與第三人中星公司簽訂《上海市商品房預售合同》，購買系爭房屋。
2015年4月17日，原告作為借款人與第三人渤海銀行簽訂《個人一手房按揭抵押借款合同》，被告作為共同還款人簽署了共同還款確認函，并辦理了抵押登記手續。截止至2018年3月11日，系爭房屋剩余貸款余額629,721.16元。
審理中，經上海大雄房地產估價有限公司評估，系爭房屋的評估價值為218萬元。評估費7,100元由原告預付。
【爭議焦點】
原告張某1與被告張某2在離婚案件中未對系爭房屋進行分割，現兩人婚姻關系已經解除，雙方共有的基礎已經喪失，故原告張某1有權對系爭房屋提出分割。原告張某1作為系爭房屋的銀行借款人，主張系爭房屋歸其所有，由其承擔房屋剩余貸款，并由其支付被告相應的折價款，且兩第三人均同意配合辦理產權登記手續，故本院予以支持。原、被告均同意系爭房屋扣除貸款后一人一半，故本院酌情確定房屋折價款數額為775,200元。
【法院判決】
據此，根據《中華人民共和國婚姻法》第十七條、第三十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決如下：
一、坐落于上海市寶山區長虹路XXX弄XXX號XXX室房屋歸原告張某1所有，剩余貸款由原告張某1負責償還，被告張某2配合原告張某1辦理房屋產權過戶手續，相關過戶手續費用由原告張某1、被告張某2各半負擔；
二、原告張某1于本判決生效之日起十五日內支付被告張某2上述房屋折價款計775,200元。
三、第三人渤海銀行股份有限公司上海分行、上海中星城鎮置業有限公司應于上海市寶山區長虹路XXX弄XXX號XXX室房屋剩余貸款還清之日起十五日內協助辦理該房屋的抵押權注銷手續及產權變更登記，配合將該房屋產權過戶至原告張某1名下。
【案件來源】
原告張某1與被告張某2離婚后財產糾紛一案民事判決書【（2018）滬0113民初48號】
【延伸閱讀】
1、裁判規則：系爭房屋系雙方在婚姻關系存續期間所購置，產權預告登記的權利人為俞某、張某1兩人，雖尚未辦理產權登記手續，但因至今未有案外人對系爭房屋的產權提出異議，故本院認定系爭房屋為雙方的共同財產。因雙方已離婚，對系爭房屋的共有基礎已喪失，故對俞某要求分割系爭房屋的訴請，本院予以支持。
【案例】
原告俞某與被告張某1一審民事判決書刪減版
【上海市徐匯區人民法院（2017）滬0104民初18613號】
原告：俞某，女，漢族，住上海市徐匯區。
被告：張某1，男，漢族，住上海市徐匯區。
本院認定事實如下：俞某、張某1于2008年5月26日登記結婚，婚后生育一子張某2。2016年9月26日經本院判決雙方離婚，同時判決張某2隨俞某共同生活，2017年1月23日經二審審理維持原判。因系爭房屋尚未辦理產權登記，故在離婚訴訟中未作分割。
2010年12月4日俞某、張某1與上海盈旺房地產開發有限公司簽訂《上海市商品房預售合同》，約定系爭房屋總價為2,550,573元，其中首付款為1,280,573元，2010年12月28日俞某申請了系爭房屋商業性貸款127萬元，貸款期限為2011年1月19日至2041年1月19日，還款的方式為等額本息，抵押人為俞某、張某1。2010年12月21日系爭房屋進行產權預告登記，登記的預購房屋權利人為俞某、張某1，為共同共有。2017年2月20日至2017年12月20日俞某歸還系爭房屋貸款本息共計約8萬元(平均月歸還貸款約7,275元)，截至2017年12月20日系爭房屋尚欠貸款余額約為115.6萬元。目前系爭房屋由俞某及張某2共同居住。經評估，系爭房屋目前的市場價值為620萬元。
本院認為，系爭房屋系雙方在婚姻關系存續期間所購置，產權預告登記的權利人為俞某、張某1兩人，雖尚未辦理產權登記手續，但因至今未有案外人對系爭房屋的產權提出異議，故本院認定系爭房屋為雙方的共同財產。因雙方已離婚，對系爭房屋的共有基礎已喪失，故對俞某要求分割系爭房屋的訴請，本院予以支持。依照《中華人民共和國婚姻法》第十七條、《中華人民共和國物權法》第九十九條之規定，判決如下：
一、張某1對上海市望月路XXX弄XXX號XXX室房屋享有的所有權利歸俞某所有，俞某于本判決書生效之日起十日內支付張某1上述房屋折價款200萬元，為購置上述房屋尚欠的銀行貸款余額由俞某清償，辦理上述房屋產權登記手續產生的費用由雙方各半負擔；
二、張某1于本判決書生效之日起十日內支付俞某上述房屋2017年2月20日至2017年12月20日已歸還的貸款共計4萬元。
【實務經驗總結】
上海通潤事務所潘熙律師、吳美玉律師的專業婚姻家事律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《通潤視角》期刊，本文摘自該期刊。該書系的作者全部是上海通潤律師事務所戰斗在第一線的專業律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。
按照《物權法》規定，房產屬于不動產，不動產物權變動采取登記生效主義，未經登記，不發生物權效力。因此，在離婚案件中，未取得產證的房產，原則上不宜直接分割。但是，在上海地區法院的司法實踐中，在某些情況下，也可以在判處離婚的同時處理未取得產證的房產。
一、上海法院選擇“離婚時一并處理”或“離婚后另案處理”二種方式
（一）離婚時一并處理
（尚未辦理產證，且已經滿足辦理產證條件，權屬明晰的，離婚時可以要求一并處理）；
根據《婚姻法》規定，未取得所有權的房屋，雖然不宜判決房屋所有權的歸屬，但離婚當事人雙方就房屋歸屬達成一致，不存在權屬爭議，或者房屋已具備辦理產權證的所有條件，僅因一方不配合而無法辦理的情況下，法院也可以根據個案情況，通過將房屋權利判歸一方所有，由另一方支付折價款的方式，對未取得產證的房屋作出處理。
（二）離婚后另案處理
（尚未辦理產證，且尚不滿足辦理產證條件，權屬有爭議的，一般需要另案處理）；
根據《婚姻法司法解釋（二）》第21條規定，離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。當事人就前款規定的房屋取得完全所有權后，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。
因此，離婚案件中，如果房產因某些程序瑕疵而無法辦理產權證，或者因涉及到案外人利益無法直接作出判決，又或者離婚當事人對房產歸屬存在較大爭議無法協商的，為了更清楚地查明案件事實，保障案外人的合法權益，離婚案件中法院通常不予處理，待取得產權后，再另行起訴。
二、上海法院選擇“離婚時一并處理”或“離婚后另案處理”考量因素：
離婚訴訟中，如何處理尚未取得產證的房屋問題上，上海法院通常會將“房屋是否已具備辦理產證的條件”作為重要的判斷依據。換句話說，若一方為了離婚后霸占房屋，拖著不去辦理房產證，另一方既無法得到房屋使用權，也無法得到折價款，此種情況將嚴重損害另一方的合法權益。
此時，“房屋是否已具備辦理產證條件”將成為審理案件的重要爭議焦點，根據對上海法院相關判例的分析，可以總結出以下幾點考量因素：
1、預告登記：預告登記是在房屋預售過程中，購買方對未來將有的房屋所有權進行登記的制度，若房屋已辦理預告登記，能夠說明該房屋買賣關系已經過房屋管理部門的認可，購買方作為合法的預告登記權利人，主體不存在爭議?！究上蚍ㄔ禾峤坏淖C據材料】：《不動產登記證明》（預告登記）、《上海市不動產登記簿》；
2、交付使用：房屋已經交付并由當事人使用，能夠說明該房屋已符合入住條件，且入住后也沒有其他案外人提出過異議，能進一步證實房屋權屬不存在爭議?！究上蚍ㄔ禾峤坏淖C據材料】：《準予遷入通知書》、照片視頻等電子證據；
3、房款結清：已支付全部購房款（包括貸款方式支付），能夠說明已履行完畢付款義務，不存在因未支付購房款而被追究違約責任的情形?！究上蚍ㄔ禾峤坏淖C據材料】：《購房全額發票》、銀行轉賬憑證；
4、辦證材料已齊全：如果已辦理房屋交接手續，簽字領取了所有辦證所需材料，能夠說明該房屋已完全具備辦理產證條件，無法辦出產證，系一方惡意拖延所為?！究上蚍ㄔ禾峤坏淖C據材料】：《房屋交接書》、《上海市房地產登記申請書》；綜上所述，尚未取得產證的房產由于不享有完全所有權，若權屬存在爭議，或涉及到案外人利益，需待取得產權后，再請求法院處理。但如果是具備辦理產證的情況下，因一方拒不配合，導致遲遲無法辦理產證，則可以通過舉證證明“房屋已具備辦理產證條件”的方式，請求法院對尚未取得產權的房屋權利歸屬作出判決，同時判令被告方配合辦理房產過戶手續。
【法律規定】
2003年12月25日《婚姻法司法解釋（二）》第21條：離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。
當事人就前款規定的房屋取得完全所有權后，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。
2007年3月16日《物權法》第99條：共有人約定不得分割共有的不動產或者動產，以維持共有關系的，應當按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應當給予賠償。
第103條：共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。
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